新出台的美国司法部“安全港”规则可能无法向非美国企业提供足够的安全

美国司法部 (DOJ) 新出台的一项政策承诺，如果企业在并购案或收购案之后六个月内报告任何一方可能存在的犯罪行为，就会获得宽大处理。

然而，最新的政策公告包含了几项重要提醒，而随着 DOJ 继续积极扩大其对美国境外个人和公司的起诉，非美国企业应保持警惕。 

变化方面

2023 年 10 月公布的新政策规定，如果企业在收购案的交易完成日期前后六个月内披露被收购公司可能存在的不当行为，并在此后一年内予以充分配合并积极解决问题，就有望获得 DOJ 的宽大处理。副总检察长解释称，DOJ 的所有部门都将贯彻这一新颁布的宽大处理计划，但它仅适用于“在真实且符合公平原则的企业并购交易中发现的犯罪行为”。

在此之前，有关部门曾在 2023 年初阐明了宽大处理计划鼓励企业迅速地自我披露潜在的腐败行为；而上述解释也与去年的更新版指南保持一致，后者扩大了美国检察官调查非美国企业的范围。

实际意义

对于有可能承担刑事责任的实体的收购企业而言，这项新公告似乎是一项“好消息”，但它却进一步证明了 DOJ 在该问题上的激进态度，因为新公告实际上隐晦地承认了 DOJ 将毫不犹豫地针对所涉企业提起刑事诉讼，即使它们根本没有参与任何不法行为。事实上，DOJ 对收购企业实施刑事罚款并提出刑事指控的政策，往往会让收购企业受到第二次不公对待，而第一次不公对待则很可能发生于它们在尽职调查过程中成为违法企业的受害者时（也就是当它们同意收购违法企业时）。   

此外，这项关于宽大处理的新公告也是 DOJ 为了通过宽大处理计划确定其执法行动新目标（包括企业、个人和行业）而采取的扩大化举措的一部分。DOJ 希望将该计划所收集到的证据用于对其他有关企业提出刑事指控和实施刑事罚款。关键是，即使某家企业参与了该计划并有资格获得宽大处理，也不能保证它能够从中获得更好结果。 

例如，根据 DOJ 对“合作”的定义，企业必须配合多轮咄咄逼人的信息披露要求和关键人员会面要求，才能换取“合作加分”。这可能伴随着执法程序、巨额罚款和连带风险，包括潜在的民事责任以及美国境外监管机构开展的进一步调查和执法行动。

在某些情况中，更有效的方法可能包括：

1. 测试监管机构的监管范围：可以质疑执法行动的法律依据。这尤其适合 DOJ 的监管较为薄弱的非美国执法对象：例如，检察官必须遵循特定程序才能获取海外证据。即使企业打算完全配合行动，关注管辖权问题也可以成为很有利的谈判工具，例如能够缩小传讯范围。
2. 掌握事实陈述的控制权：虽然传统观念可能更倾向于藏好自己的底牌，但在流程早期便促使 DOJ 形成对某一情况的看法有时是一种优势。其中可能包括在早期阶段就主动向监管部门提供支持反面陈述的事实。
3. 主动出击：企业还可以寻找机会，利用涉及策略性跨境备案、信息披露要求和成本转移申请的手段来质疑执法流程，从而与监管机构正面交锋。

我们组建了一支由常驻全球各地的前美国政府律师组成的团队，通过与该团队一起部署反击措施，企业可以更有效地协调一致应对措施并推动取得更有利的结果。

关于高博金律师事务所

高博金律师事务所是一家毫无争议的全球性律所，主要致力于争议和调查领域，处理的事务通常涉及欺诈和不当行为。

我们负责跨境政府执法调查和诉讼的独立辩护律师团队： 

• 包括十多名常驻全球各地的前美国政府律师；
• 曾在著名执法行动中担任首席律师，包括涉及市场操纵、贿赂和腐败、反垄断和竞争、经济制裁、资产没收、洗钱、引渡、欺诈和其他不当行为的执法行动；以及
• 能够直接在美国、英国、欧洲、中东和非洲、亚洲、拉丁美洲和主要离岸金融中心的司法管辖区进行辩护或与当地律师合作。